Por Fábio Farés Decker e Francisco B. Camargo

Advogados da Aliança Legal dos escritórios Decker & Advogados Associados e Trajano Neto & Paciornik Advogados

Como amplamente divulgado na imprensa, no dia 13 de maio de 2021,o Supremo Tribunal Federal finalmente deu por encerrada a controvérsia citada por muitos como “tese tributária do século”, ao concluir que o valor do ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS.

Tendo em vista a relevância da questão, que abre a oportunidade de recuperação de valores de tributos pagos a maior no passado, é oportuno fazer alguns apontamentos sobre a matéria discutida, bem como acerca da extensão do referido julgado.

A Contribuição para o PIS e a COFINS são contribuições sociais exigidas dos empregadores e das empresas e têm como base de cálculo a receita bruta mensal. Mas o que é receita bruta? As leis que regulam a cobrança das supracitadas contribuições, tanto no regime cumulativo quanto no regime não cumulativo, conceituam receita bruta como soma das receitas obtidas com a venda de bens e serviços (em operações de conta própria ou alheia) e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Diante dessa previsão, o Fisco sempre defendeu a ideia de que os valores do ICMS também integrariam o conceito de receita bruta, valendo-se da tese de que o valor do imposto estadual somente poderia ser excluído da base de cálculo das contribuições se a legislação expressamente fizesse tal ressalva.

Os contribuintes, por outro lado, insistiram com firmeza no argumento de que o valor do ICMS apenas ingressa de maneira temporária no caixa da pessoa jurídica, afigurando-se como mero ingresso de soma pertencente a terceiro (governo estadual). Logo, como o imposto estadual não representaria repercussão patrimonial positiva para a pessoa jurídica, não poderá ele integrar o conceito de receita bruta.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no ano de 2014, chegou a enfrentar o tema e concluiu de maneira favorável aos contribuintes, ocasião em que o relator, Ministro Marco Aurélio, salientou que “o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”.

Anos mais tarde, em 2017, a matéria foi novamente analisada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, desta vez em sede de repercussão geral (Tema 69), sendo fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Inconformada com o resultado, a União houve por bem opor embargos de declaração na tentativa de mudança da posição dos ministros, ressaltando o impacto que a manutenção desse entendimento favorável aos contribuintes poderia causar aos cofres públicos. Por isso, pleiteou a modulação dos efeitos da decisão, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições somente a partir de 15 de março de 2017, garantindo-se o direito à devolução dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos apenas para os contribuintes com demandas judiciais em trâmite até a referida data. Ademais, a esfera de governo passou a sustentar a ideia – que foi paralelamente reproduzida em atos normativos infralegais por ela expedidos – de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições seria o resultado do imposto apurado mês a mês em conta gráfica (débitos menos créditos), não o valor do imposto destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias.

Os embargos de declaração em comento foram julgados no dia 13 de maio passado e os ministros finalmente encerraram a controvérsia que girava em torno da matéria de fundo, esclarecendo que o montante a ser retirado da base cálculo é o relativo ao imposto destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias, tese defendida pelos contribuintes, portanto.

Por razões de “segurança jurídica”, no entanto, optaram os ministros pela modulação dos efeitos da decisão, como pleiteado pela União, de maneira que os efeitos da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS retroagem, como regra geral para todos os contribuintes, até a data de 15 de março de 2017, ressalvados os direitos daqueles que tenham ingressado com suas demandas judiciais antes dessa data.

Dessa forma, as pessoas jurídicas que sejam contribuintes do ICMS estadual e que ainda não ingressaram com demanda judicial sobre a matéria também têm o direito de recuperar o valor da Contribuição para o PIS e da COFINS recolhidas a maior desde 15 de março de 2017, o que pode ser feito inclusive mediante pedido administrativo perante a Receita Federal do Brasil, para fins de compensação das quantias com tributos federais vincendos.

Diante desse cenário, uma dúvida bastante comum nos contribuintes da área do agronegócio é a seguinte: poderá ser aproveitada a mesma tese, de exclusão do ICMS da base de cálculo, para a chamada “Contribuição para o Funrural” devida pelas agroindústrias? Entendemos que a resposta é afirmativa.

Ora, a base de cálculo dessa contribuição é a receita bruta proveniente da comercialização da produção. E o valor do ICMS não representa nem receita nem variação patrimonial positiva para a agroindústria, como salientado antes.

Ademais, o regime diferenciado de tributação, em se tratando de contribuição previdenciária das agroindústrias, não constitui benefício ou incentivo fiscal e tampouco é optativa ao contribuinte, valendo, em geral, as mesmas conclusões a que chegaram os ministros quando do julgamento do Tema 69 supramencionado.

Noutro giro, convém lembrar que outro assunto também em voga atualmente é a devolução do ICMS-ST, autorizada pela legislação paranaense.

Como é sabido, o ICMS é um tributo cobrado de maneira fracionada em cada uma das etapas da cadeia de produção e consumo de mercadorias.

No intuito de facilitar a fiscalização do recolhimento desse imposto em setores tidos como de difícil monitoramento, a Constituição Federal permite que os entes federativos adotem o mecanismo da substituição tributária progressiva, regime no qual o ICMS devido nas operações de vendas de mercadorias por estabelecimentos atacadistas e varejistas é recolhido antecipadamente pela fonte industrial ou importador.

Dessa forma, a base de cálculo do ICMS-ST recolhido antecipadamente é arbitrada pela própria esfera de governo, seja por intermédio da chamada “pauta fiscal” (estimativa de preço obtida mediante pesquisas de mercado) ou por meio de uma margem de valor agregada (percentual representativo do valor agregado nas vendas a serem realizadas pelos atacadistas e varejistas).

O Supremo Tribunal Federal, contudo, reconheceu que a sistemática da substituição tributária não constitui forma de tributação definitiva.

Sendo assim, em caso de as vendas feitas ao consumidor final ocorrerem por preço inferior àquele adotado pelo Fisco, o contribuinte pode pedir a devolução do que foi recolhido a maior antecipadamente.

A título exemplificativo, eis algumas mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária: I) água mineral, cerveja, refrigerantes, bebidas quentes e bebidas em geral; II) aparelhos celulares; III) acumuladores elétricos; IV) autopeças; V) artefatos de uso doméstico; VI) artigos de papelaria; VII) cigarro e demais derivados do fumo; VIII) cimento; IX) combustíveis e derivados de petróleo; X) cosméticos, artigos de perfumaria e de higiene pessoal; XI) ferramentas; XII) lâminas e aparelhos de barbear; XIII) materiais de construção, XIV) materiais elétricos; XV) materiais de limpeza; XVI) máquinas e aparelhos mecânicos, elétricos e eletromecânicos; XVII) pneus novos e câmaras de ar; XVIII) determinados produtos alimentícios; XIX) produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; XX) produtos farmacêuticos; XXI) rações para animais domésticos; XXII) tintas e vernizes e XXIII) veículos automotores novos.

A referida decisão do Supremo Tribunal Federal fez o Estado do Paraná alterar sua legislação interna para permitir, inclusive administrativamente, a devolução do imposto recolhido a maior desde 20 de outubro de 2016.

Isso somente é permitido para os estabelecimentos contribuintes (atacadistas e varejistas) que tenham realizado vendas de mercadorias para consumidor final, em preço inferior ao arbitrado pelo Fisco Estadual para fins de recolhimento do ICMS-ST.

Três são as modalidades de devolução estabelecidas pelo Estado do Paraná.

A primeira delas é a utilização dos créditos fiscais em conta gráfica, para fins de compensação com o ICMS devido pelo próprio estabelecimento.

Outra maneira de recuperar o imposto recolhido a maior é por meio de ressarcimento junto a contribuintes “substitutos tributários” que lhe sejam fornecedores. O valor do crédito do contribuinte torna-se aqui uma espécie de “moeda de troca” na aquisição de determinadas mercadorias para revenda.

Quando restarem frustradas as duas hipóteses anteriores (compensação e ressarcimento), a legislação admite, excepcionalmente, a restituição do montante em espécie.

A alteração legislativa, de fato, mostra um claro avanço no sentido de maior equilíbrio na relação Fisco-contribuinte. Contudo, é importante esclarecer que os pedidos de habilitação de créditos perante o Estado do Paraná exigem a apresentação de arquivos digitais específicos e devem considerar, no cálculo, todas as operações com mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária no mesmo mês. Sendo assim, afigura-se aconselhável que os interessados busquem adequada assessoria para que seu direito não seja frustrado por conta do não atendimento dos requisitos estabelecidos pelo Fisco.